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Legislación Eléctrica en México

RESUMEN : Partiendo del decreto de nacionalización y lo dispuesto al respecto por la Constitución Política del país se revisa el marco jurídico de la industria eléctrica, fundamentalmente la LSPEE de 75 y las reformas a tal Ley (1992) y su Reglamento (emitido en 1993). Se plantea el contexto de las reformas inconstitucionales a la llamada “legislación secundaria”. Se apuntan las peligrosas coincidencias de las iniciativas presentadas por los partidos de oposición (PRI-PRD), con el proyecto capitalista-neoliberal del Estado, expresado en las iniciativas de reforma eléctrica de Fox (PAN).

Términos Clave —Artículo 27 Constitucional, Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, Reforma Eléctrica.

INTRODUCCIÓN

Para comprender el origen y los alcances del proceso de privatización eléctrica furtiva que viene aplicándose en México desde 1992, es conveniente comenzar por revisar las modificaciones al marco jurídico del sector, el cual, a pesar de conservar vigentes los ordenamientos constitucionales de sido desnaturalizado a través de la llamada “legislación secundaria”, desvirtuando para ello definiciones fundamentales, como el concepto del Servicio Público de Energía Eléctrica (SPEE), para crear un escenario normativo ambiguo en beneficio del gran capital transnacional.

El origen de esta aberración se encuentra en la transformación del modelo de desarrollo del país, manifiesto en un viraje que va más allá del simple interés por “eliminar barreras” a la Inversión Extranjera Directa, como medio de impulsar el desarrollo nacional y que implica la entrega de los recursos energéticos estratégicos a los intereses geopolíticos y económicos de su principal “socio comercial”, Estados Unidos.

En palabras de Emilio Krieger (+), “Sin considerar los antecedentes históricos, los textos constitucionales vigentes y los intereses estratégicos implicados en la industria eléctrica, el gobierno del liberalismo social decidió desconocer los principios nacionalistas que inspiraban la legislación eléctrica” [1], con el fin de entregar este recurso estratégico al capital privado.

Esto significa, además, que el Estado abandona sus responsabilidades sociales básicas, renunciando a ejercer la rectoría sobre las áreas estratégicas y prioritarias, en la esperanza de que la “participación” privada sustituya el papel del Estado.

MARCO JURÍDICO DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA

Constitucionalmente, la normatividad en materia eléctrica está definida en los artículos 25, 28, 26, 27, 73, 74, 90, 93, 108, 110, 123 y 134 de la Constitución, y en lo que se ha dado en denominar la “legislación secundaria” del sector eléctrico.

Fuente: Elaboración propia.

Fuente: Elaboración propia.

NORMATIVIDAD “COMPLEMENTARIA”

Existen otras leyes que regulan diversos aspectos, como la operación de las empresas públicas del sector eléctrico en el ámbito de la administración pública, entre las principales: la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la Ley de Planeación, la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal, la Ley Federal de Entidades Paraestatales, la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas (Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas y sus respectivos reglamentos) y por supuesto, los Estatutos Orgánicos de CFE y LyFC.

De particular interés debía ser la protección al usuario, actualmente establecida en el Manual de Servicio al Público en Materia de Energía Eléctrica (DOF 29.7.1993, reformado en el 2000) y en el Manual de Disposiciones Relativas al Suministro y Venta de Energía Eléctrica destinada al Servicio Público (DOF 20.10.2000).

Y, finalmente, están los tratados y convenios internacionales que de manera soterrada someten la normatividad nacional a entes regulatorios internacionales, de índole primordialmente económica, como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN).

Lo más conocido de esta legislación es, por supuesto, la demanda histórica de los trabajadores electricistas, plasmada en la Constitución en 1960, cuando se adicionó la última parte del párrafo sexto del artículo 27 para establecer la exclusividad de la Nación en materia eléctrica, especificándose además que en esa materia NO SE OTORGARÁN CONCESIONES A LOS PARTICULARES y que la Nación aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para dichos fines.

Este espíritu volvió a refrendarse en la primera Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (LSPEE), emitida el 10 de diciembre de 1975 (DOF 22.12.75), que estableció las bases para el funcionamiento de la CFE y declaró sin efecto todas las concesiones otorgadas para la prestación del servicio. Sin embargo, quedó en vigor el mismo Reglamento de la Ley de la Industria Eléctrica del 11 de septiembre de 1945, así como las disposiciones reglamentarias dictadas en materia de industria eléctrica y del Servicio Público de Energía Eléctrica (SPEE), seguramente ante la imposibilidad de liquidar la concesión representada por LyFC.

Con este acto se cerraba un ciclo que inició en 1923 con la creación de la Comisión Nacional de Fuerza Motriz , con facultades consultivas y de control de la “industria generadora de energía” [2], para fomentar la conservación de los recursos hidráulicos, que continuó en 1937 con la creación de la CFE y en 1960 con la nacionalización de la industria eléctrica.

La LSPEE de 1975, sin embargo, excluyó del SPEE al autoabastecimiento de energía eléctrica “para satisfacer intereses particulares, individualmente considerados”, abriendo así una vía que posteriormente, con las reformas del 22 de diciembre de la LSPEE (DOF 23.12.92) ensancharía la mutilación del concepto del SPEE, para dar paso a la desnacionalización de la industria.

En aquella reforma se crearon “figuras jurídicas” de lo que NO se considera servicio público (Art. 3) PARA OTORGAR CONCESIONES A LOS PARTICULARES: I.- La generación de energía eléctrica para autoabastecimiento , cogeneración , pequeña producción ; II.- La generación de energía eléctrica que realicen los productores independientes (PIE) para su venta a la Comisión Federal de Electricidad; III.- La generación de energía eléctrica para su exportación , derivada de cogeneración, producción independiente y pequeña producción; IV.- La importación de energía eléctrica por parte de personas físicas o morales, destinada exclusivamente al abastecimiento para usos propios; y V.- La generación de energía eléctrica destinada a uso en emergencias derivadas de interrupciones en el SPEE.

La concesión de permisos para generar electricidad, a la fecha, asciende a más de 100 plantas en la modalidad de Autoabasto (más otras 17 en construcción), además de 8 “productores independientes” (y 7 más en construcción). En total, son más de 200 las concesiones otorgadas a la fecha.

La expedición, el 26 de mayo de 1993 (DOF 31.5.93), del Reglamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (RLSPEE) ratificó la verdadera intención de la “reforma eléctrica”, planteando que tal reglamento tenía " por objeto reglamentar la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica en lo que se refiere a la prestación de dicho servicio y a las actividades previstas en la propia Ley que no constituyen servicio público " (Art. 1).

CONCESIONES ELÉCTRICAS

A partir de la LSPEE de 92 y de su reglamento del 93, los “permisionarios” pueden poner a disposición de la CFE , TODA su capacidad de generación (en el caso de los PIE) o su “capacidad excedente” —hasta por 20MW o menos —, fuera de convocatoria (Art. 126) . Para ello, se fijaron “reglas de adquisición” de energía eléctrica para el servicio público que estipulan que será mediante convenio, “comprometiendo” con CFE su capacidad o sus excedentes, “conforme a las reglas de despacho”, aclarando que en el cumplimiento de dichos convenios CFE no gozaría de privilegios o trato preferencial alguno “fuera de los que la Ley y este Reglamento establecen” (Art. 135), o sea ninguno.

En lo anterior ha jugado un papel determinante la Comisión Reguladora de Energía, creada mediante decreto el 4 de octubre de 1993 (DOF 4.10.93) como un órgano consultivo , desconcentrado de la Secretaría de Energía (SE), para “resolver las cuestiones derivadas de la aplicación de las disposiciones reglamentarias del Artículo 27 Constitucional en materia de energía eléctrica”, particularmente en materia de regulación de energía eléctrica (Art. 2), “ Opinar sobre el otorgamiento de permisos para autoabastecimiento, cogeneración, producción independiente, pequeña producción y generación para exportación e importación de energía eléctrica ” (Art. 3 Fracc. VIII); “Evaluar y comparar los niveles de eficiencia técnica en la operación de plantas generadoras de energía eléctrica de las entidades paraestatales y los particulares” (Art. 3 Fracc. IX) y otras similares, referente a la participación de particulares en el sector y su relación con las paraestatales del sector.

La CRE, cuya función inicial era básicamente opinar y asesorar a la SE sobre los programas sectoriales, regionales y especiales de energía eléctrica, pero especialmente sobre el otorgamiento de permisos privados de generación eléctrica, ejerció desde un principio “ facultades de regulación y supervisión ”, por ejemplo, “a fin de que en la prestación del servicio público de energía eléctrica, se aproveche aquélla que resulte de menor costo para la Comisión Federal de Electricidad y ofrezca la mayor estabilidad, calidad y seguridad, en los términos de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables”.

Pero también se delegó en la CRE actividades de alto impacto social, como “participar” en la realización de estudios relativos al establecimiento de los precios y tarifas de los productos y servicios relacionados con la energía eléctrica, su ajuste, modificación o reestructuración a fin de promover la eficiencia y la competitividad del sector, así como aquellos sobre el comportamiento de los precios y tarifas de energía eléctrica y evaluar el impacto de los mismos en la economía nacional.

Esto, sin perder de vista su objetivo central en lo referente a establecer y “regular” un presunto mercado eléctrico, para lo cual establecería los criterios para la determinación de los cargos por los servicios de transmisión que la CFE proporcione a los particulares; supervisaría el cumplimiento de los contratos de adquisición de capacidad y de energía eléctrica celebrados entre los permisionarios y la Comisión Federal de Electricidad; fungiría como instancia conciliadora en las controversias entre las empresas permisionarias entre sí, o entre éstas y la CFE; e inclusive, atendería, para fines de conciliación y arbitraje, las quejas y reclamaciones de los usuarios del SPEE.

Dos años más tarde la CRE recibiría la autonomía, a partir de la expedición de la Ley de la Comisión Reguladora de Energía del 30 de octubre de 1995 (DOF 31.10.95), asumiendo la responsabilidad directa de actividades estratégicas del sector eléctrico: el suministro y venta de energía eléctrica a los usuarios del servicio público; la generación, exportación e importación de energía eléctrica, por los particulares; la adquisición de energía eléctrica destinada al servicio público; los servicios de conducción, transformación y entrega de energía eléctrica, entre las entidades a cargo de la prestación del SPEE y entre éstas y los titulares de los permisos para la generación, exportación e importación de energía eléctrica.

Así, la CRE recibió el control de amplias y estratégicas funciones no sólo del proceso de trabajo eléctrico, sino del propio SPEE: en la determinación de las tarifas para el suministro y venta de energía eléctrica; en la aprobación de los criterios y las bases para determinar incluso el monto de las aportaciones de los gobiernos de las entidades federativas, ayuntamientos y beneficiarios del SPEE; en la aprobación de las metodologías para el cálculo de las contraprestaciones por la adquisición de energía eléctrica que se destine al servicio público, así como en las contraprestaciones por los servicios de conducción, transformación y entrega de energía eléctrica.

Esto, aunado a sus funciones también reguladoras en materia de hidrocarburos: las ventas de primera mano de gas natural y gas licuado de petróleo; el transporte y el almacenamiento de gas natural, así como de expedir las metodologías para la determinación de sus precios. La única “limitante” de la CRE es la violación de las “condiciones de competencia efectiva” establecidas por otro organismo no menos discrecional: la Comisión Federal de Competencia. Cumplidas tales condiciones, la CRE es autónoma para fijar los términos y condiciones a que dichas ventas deban sujetarse.

En breve, la CRE adquirió el control absoluto sobre dos áreas básicas para el desempeño del sistema eléctrico nacional: el Gas Natural y la Electricidad. Para ellos se “diseñó” una estructura dividida eufemísticamente en “ materia regulada ” (que abarca cuestiones como las ventas de primera mano, el transporte, la distribución, la determinación de precios, tanto internacionales como al público) y “ materia no regulada ” (para abarcar lo sustraído al SPEE: la producción, el mercado interno, el consumo, y el comercio exterior).

Es a partir de la creación de la CRE cuando toma fuerza la privatización furtiva. Desde 1995 el número de permisos creció de manera alarmante, aunque la construcción de las primeras plantas importantes comenzó hasta 1997. Antes de eso, la actuación de la CRE consistió en “gestionar” infinidad de permisos y llevar un puntual registro de lo que sería el escenario para un pretendido “mercado eléctrico”. Ninguna cifra escapó al escrutinio de la CRE para la justificación de una propuesta desintegradora del sector eléctrico: ventas de energía eléctrica, precios medios, subsidios, etc.

La CRE diseñó incluso los modelos de convenios y contratos de adhesión para la realización de las actividades reguladas; y elaboró disposiciones administrativas para las personas que realicen dichas actividades. Los proyectos de iniciativas de leyes, decretos, disposiciones reglamentarias y normas oficiales mexicanas relativas a las actividades reguladas elaboradas por la Secretaría de energía (SE), a partir de ese momento habrían de elaborarse desde la CRE.

A partir de 2002, la CRE ha reducido su accionar, seguramente ante el temor a la reacción social, al conocerse públicamente los alcances de la privatización furtiva. Hasta abril del 2002 esta comisión había concedido un solo permiso Productor Independiente de Energía (PIE) y desde entonces se ha concretado a administrar los proyectos pendientes. En cuanto a permisos de Autoabasto la CRE interrumpió súbitamente el ritmo de 7 permisos otorgados de enero a abril de 2002, y desde entonces solamente ha autorizado dos proyectos creíbles de Autoabasto (uno de PEMEX y otro eoloeléctrico). No se ha otorgado un solo permiso de Cogeneración en todo el 2002. En el mismo mes de abril la CRE autorizó el último permiso de importación de electricidad. En julio otorgó una concesión para exportación de una planta también eoloeléctrica.

CONTEXTO DE LAS REFORMAS DEL 92

Reducción de la Administración Pública

Una característica común en las diversas propuestas para la reforma eléctrica consiste en enfocarla como un problema administrativo, soslayando el hecho de que el SPEE es un servicio esencialmente técnico, cuyos aspectos estratégicos fundamentales están incrustados en todas las etapas del proceso de trabajo eléctrico.

Nada justifica la desintegración “administrativa” de un sector que ha funcionado eficientemente integrado, a pesar de múltiples cambios y administradores. Sin embargo en esto coinciden con el ejecutivo los diversos partidos políticos cuando proponen completar la desintegración del sector eléctrico.

Responsables de la planeación energética de 2002.

Cabe recordar que desde que JLP promulgó la primera Ley Orgánica de la Administración Pública que determinaba la relación entre la parte centralizada de la administración pública y el sector paraestatal, eliminando a la Secretaría del Patrimonio Nacional para crear en su lugar la Secretaría de Patrimonio y Fomento Industrial. A partir de ese momento los cambios de rumbo han sido incesantes.

Así, MMH desaparecería a la SPFI para crear la Secretaría de Energía, Minas e Industria Paraestatal, trasladando la función de Fomento Industrial a una “renovada” Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (SCFI).

Más tarde, en pleno auge del proceso de “desincorporación” de empresas paraestatales iniciado por el propio MMH y llevado a sus extremos por CSG, EZP anunciaría la “liberalización de la economía” transformando el papel rector del Estado y desapareciendo a la SEMIP para convertirla simplemente en Secretaría de Energía. En ese mismo movimiento, lo concerniente a la minería pasó al control de la SCFI. Quedaba así formalmente borrado del vocabulario de la Administración Pública el concepto de industria paraestatal, para ese entonces prácticamente liquidada.

Así, la actual SE quedó como coordinadora tanto de las empresas paraestatales encargadas de administrar los recursos estratégicos señalados en el artículo 28 constitucional como de los diversos órganos desconcentrados de la propia SE, como la Comisión Reguladora de Energía. Esta institución fue dotada con autonomía, y desde un principio ejerció funciones estratégicas que por ley competen a la SE, pero que antes habían sido retiradas a la CFE.

Esto finalmente garantiza que todo se ejecute bajo los criterios del ejecutivo en turno, ya que la designación de la dirección de esos órganos es prerrogativa del presidente de la nación.

Así, el papel estratégico de las entidades paraestatales del sector de la electricidad, CFE y LyFC, quedó reducido a simples ejecutores de las políticas determinadas por los órganos desconcentrados de la SE, que trabajan ajenos inclusive al resto de los organismos descentralizados del sector eléctrico, particularmente los institutos: de Investigaciones Eléctricas y Nacional de Investigaciones Nucleares.

En esto consiste la evolución del pensamiento capitalista, globalizador y neoliberal, representado hoy por el foxismo, que ha comprendido que basta con desintegrar la industria eléctrica para introducir elementos de mercado en los sectores sustraídos al servicio público para, obviando la privatización directa, facilitar la entrega del patrimonio nacional. Tal ha sido el objetivo de las reformas de la LSPEE.

Inserción de México al Modelo Neoliberal

El Plan Global de Desarrollo 1980-82 (PGD) de JLP propuso una Política Energética Nacional basada en el dominio de la nación de los energéticos fundamentales, reivindicando la experiencia en el aprovechamiento de sus recursos naturales, plasmada en la voluntad soberana del constituyente de 1917. Eran los tiempos en que parecía que el problema de México consistía en administrar la riqueza petrolera.

Unos años más tarde JLP propondría a la comunidad internacional la adopción de un Plan Mundial de Energía cuyo planteamiento central consistía en reconocer que las reservas mundiales de energéticos primarios se estaban agotando inexorablemente y que, por tanto, era necesario desarrollar, distribuir y consumir racionalmente dichos recursos.

MMH, entonces secretario de Programación y Presupuesto, durante la presentación de aquel PGD, se refirió a esta etapa de la humanidad como la “transición de la era de los hidrocarburos a la de los nuevos energéticos”, determinando que la plataforma de producción debía establecerse en función de “la capacidad real de la sociedad para absorber eficientemente dichos recursos”.

Durante su sexenio el propio MMH plantearía, en el Plan Nacional de Desarrollo 1983-88, que parte de las políticas para mejorar la eficiencia del sector eléctrico, serían el fomento de la cogeneración “cuando no constituya servicio público” y el autoabastecimiento “mediante fuentes no convencionales”, destinada a núcleos dispersos de la población.

En realidad, el grupo de tecnócratas formados en la Secretaría de Programación y Presupuesto (SPP), había diseñado ya el giro neoliberal de la economía nacional y preparaba la entrada de México, unos años más tarde, al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), cuyas cláusulas de desempeño definirían puntualmente las figuras “legales” para la privatización de la electricidad en México: Autoabastecimiento, Cogeneración y Producción Independiente de Energía.

Así, no obstante que México reservó la exclusividad del Estado sobre las actividades estratégicas del servicio público de energía eléctrica (Anexo III, TLCAN), determinado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, unos días más tarde, en diciembre de 92, la LSPEE se reformaría acorde con los compromisos pactados en el TLCAN.

Complementariamente, en 1992 se promulgó la Ley Federal de Competencia Económica (DOF, 24.12.1992), que según su Art. 1, es "reglamentaria del artículo 28 constitucional en materia de competencia económica, monopolios y libre concurrencia, es de observancia general en toda la República y aplicable a todas las áreas de la actividad económica." Además, según el Art. 3, "Están sujetos a lo dispuesto por esta ley todos los agentes económicos, sea que se trate de personas físicas o morales, dependencias o entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos o cualquier otra forma de participación en la actividad económica."

Esto sirvió para plantear un supuesto vacío en la legislación eléctrica a partir de la definición incompleta del servicio público (pero no solamente, sino también para el transporte, almacenamiento y distribución de gas y en la petroquímica secundaria).

Uno de los razonamientos para la "apertura" del sector eléctrico a la competencia es que "Las cuestiones reguladas como servicios públicos, no están excluidas completamente de la aplicación de las normas de competencia económica... si bien deben adecuarse al peculiar marco jurídico aplicable a los servicios públicos"[3].

La conclusión, según esto, sería que todos los actos de las empresas del Estado que estén fuera del ámbito expresamente contenido en su legislación específica regulatoria de las áreas estratégicas, serán actos del ámbito de la Ley de Competencia.

La participación del Estado queda entonces reducida al ámbito regulador. Por lo que se crea un mecanismo de apertura mediante la licitación de concesiones vía concursos públicos bajo las reservas y limitaciones de la participación de capital extranjero.

Se supone que la Rectoría del Estado se mantendría a través del control del desarrollo, la planeación y regulando la colaboración de los sectores público, social y privado. Con esta ambigua y general argumentación, CSG logró la aprobación de la reforma anticonstitucional a la LSPEE de 1992.

Vicente Fox, desde antes de su toma de posesión, ordenó a su gabinete de transición preparar un documento para la Reorganización de la Industria Eléctrica Nacional (documento por cierto basado en las recomendaciones de ENRON), en el que concluía que la industria nacionalizada debía ser “abierta” a la inversión privada. Consecuentemente, decidió promover reformas constitucionales que, basadas en una argumentación de fuerte reminiscencia zedillista, conservan el eje central de los compromisos y estrategias de sus antecesores.

Reforma Eléctrica Inconstitucional

La violación del párrafo VI del artículo 27, quedó patente en la LSPEE de 1975.

Redefinición del Servicio Público de Energía Eléctrica

La primera LSPEE estableció de manera general que “Corresponde exclusivamente a la Nación, generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer de energía eléctrica QUE TENGA POR OBJETO LA PRESTACIÓN DE SERVICIO PÚBLICO”. Esta Ley, habiendo reivindicado la exclusividad del estado y declarado de orden público todos los actos relacionados con el servicio público de energía eléctrica, definió escasamente en qué consistía la prestación del Servicio Público de Energía Eléctrica, excluyendo, tal vez por obvias, las consideraciones del entonces presidente de la república, Adolfo López Mateos, estableciendo que el SPEE consiste en los procesos industriales y comerciales que dicho abastecimiento abarca:

“La prestación del servicio público de abastecimiento de energía eléctrica, comprendiendo la generación, transformación y distribución, así como las demás operaciones o actividades industriales o comerciales de que la misma puede ser objeto requieren, como en el caso del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos, ser realizados directamente por el Estado, a través de los órganos competentes, ya que México ha sostenido tradicionalmente la tesis de que los recursos naturales y las fuentes de energía básicas, han de estar al servicio de la colectividad y de la elevación de los niveles de vida del pueblo mexicano”.

La expedición al año siguiente de su reglamento mostró la verdadera intención de la reforma, al señalar que tenía por objeto "reglamentar la ley en lo que se refiere a la prestación de dicho servicio y a las actividades previstas que no constituyen servicio público". Según este reglamento, los particulares pueden "poner a disposición de la CFE" toda su capacidad de generación (PIE) o su capacidad excedente hasta 20 megavatios o menos, fuera de convocatoria. Las "reglas de adquisición" estipulan que sería mediante convenio, "comprometiendo" con la CFE su capacidad o sus excedentes y "conforme a las reglas de despacho", aclarando que en su cumplimiento la CFE no gozaría de privilegios o trato preferencial alguno, "fuera de los que la ley y este reglamento establecen", o sea, ninguno.

El 22 de julio de 1997 se reforma por segunda vez el reglamento, para introducir los criterios de un "mercado eléctrico", manipulando el costo total de largo plazo de la energía eléctrica, que queda redefinido en nuevos términos, tomando incluso en consideración el riesgo financiero, por ejemplo, derivado de "posibles modificaciones del marco regulatorio del sector". La realidad es que, haciendo caso omiso del párrafo VI del artículo 27 constitucional, y mediante una aplicación también inconstitucional del reglamento, el Ejecutivo, por medio de la secretaría y la Comisión Reguladora de Energía, ha desvirtuado el servicio público de energía, ampliando el alcance del concepto de autoabastecimiento, para permitir la formación de "sociedades de autoabastecimiento", integradas por empresas privadas distribuidas por todo el territorio nacional, que conformarían en sí mismas "pequeños sistemas eléctricos privados".

Se trata de permisos, que por sus características invaden inclusive a los de la modalidad PIE, eluden tramposamente la licitación del proyecto y escapan a su propia norma, al no corresponder a las necesidades reales del sistema eléctrico nacional: son producto del interés y necesidad de los particulares, pero "venden" sus excedentes para el servicio público, complicando así una planeación adecuada de este último.

Actualmente hay ya en operación un total de 109 plantas privadas bajo la modalidad de autoabasto, y otras 17 están en la etapa de construcción. En conjunto, dichas plantas aportarán cuando menos alrededor de 5 mil 500 MW. Por su parte, los permisos PIE en operación suman solamente ocho, pero existen ya otros siete en construcción, para sumar por lo menos otros 7 mil 500 MW a la capacidad de generación en manos de particulares.

Disposiciones contrarias a la Constitución

En abril pasado tuvieron lugar dos acontecimientos trascendentales para el debate sobre la industria eléctrica de México. En el primero, el senado de la República desechó tres iniciativas que proponían la modificación a la Constitución Política del país para privatizar la industria eléctrica nacionalizada. Días más tarde, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió una resolución que declaraba INCONSTITUCIONAL un decreto Foxista del año anterior (DOF, 22.04.01), con el cuál se pretendía ampliar la venta de “excedentes” de los generadores particulares, hasta por el 50% de su capacidad instalada.

Estos dos sucesos modificaron la estrategia reformista oficial de tal forma, que la discusión eléctrica regresó prácticamente a su punto de partida en febrero de 1999, cuando Ernesto Zedillo propuso modificar los artículos 27 y 28 constitucionales. Los ejes de la “novedosa” propuesta de Vicente Fox planteada en el 2002 son prácticamente los mismos que los de Zedillo: privatización de los recursos mediante concesiones otorgadas por el propio ejecutivo; exceptuar del carácter estratégico a la electricidad; y conservar el control de la transmisión de energía eléctrica.

Bastaría considerar estas similitudes para deducir que la respuesta congruente debe ser su rechazo. Los razonamientos fundamentales de Fox son también los mismos que los de Zedillo: las supuestamente enormes inversiones necesarias para satisfacer el crecimiento de la demanda y la insuficiencia de recursos del Estado, creando un falso dilema: apertura o crisis eléctrica.

Sin embargo, la estrategia de Fox presentó una variante, no se trataba ya –prometió–, de vender los activos de Comisión Federal de Electricidad y de Luz y Fuerza del Centro, sino que se buscaría integrar la inversión privada, “regularizando” las concesiones, que incluso ya habían sido otorgadas bajo el sustento de una serie de reformas y adiciones a la primera LSPEE de 1975 derivadas, como hemos visto, de una interpretación deformada del servicio público de energía eléctrica.

La SCJN, al analizar tales concesiones, planteó, en el considerando noveno de su resolución, que “no sólo la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica y otras leyes relacionadas, pudieran contener disposiciones contrarias a la Constitución”, haciendo pensar incluso en la posibilidad de recurrir a la “suplencia en la deficiencia”, acción por la cual la SCJN podría haber incluido en el objeto de la controversia, el análisis y la corrección de tales disposiciones contrarias a la Constitución (Ministro Azuela Güitrón y Ministro Juventino Castro, sesión pública ordinaria del martes veintitrés de abril de 2002).

Fox pretendía con aquel decreto de 2001 “adecuar” la legislación secundaria a la realidad vigente, modificando para ello los artículos 126, y 135, del Reglamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica. Al mismo tiempo tanteaba las posibilidades reales para hacer legal una realidad inconstitucional que el “manoseo” de la legislación secundaria ha propiciado.

PRI-PRD en concordancia con Fox

Tanto el dictamen del senado como la resolución de la SCJN clarificaron el escenario de una probable Reforma Eléctrica, desvirtuada a tal grado que no sólo del lado oficial se han planteado propuestas para una “desnacionalización pactada” de la industria eléctrica de México. A pesar de la realidad evidenciada por la corte y el senado, el discurso actual de ciertos especialistas y legisladores permite suponer que hoy, aún sin reforma constitucional, y sin retirar el carácter de actividad estratégica a la electricidad a cargo exclusivo del Estado, es probable que se apruebe una línea legislativa, es posible que se legalice la cesión de importantes funciones del servicio público de energía eléctrica al sector privado.

Efectivamente, tanto en la propuesta del PRI como en las dos del PRD hay un consenso implícito con el ejecutivo para preservar el estado inconstitucional de la legislación eléctrica actual.

Concretamente, permitiendo la concesión de energía eléctrica, inclusive la exportación e importación de la misma, para la prestación del servicio público; estableciendo nuevos mecanismos para otorgar la construcción de instalaciones a cargo de particulares (mediante la eliminación y sustitución de aportaciones) y flexibilizando la responsabilidad de estos respecto de obras e instalaciones destinadas al uso de la energía eléctrica.

Se pretende ignorar que a partir de las reformas del 92, el ejecutivo restó autonomía a la CFE, distribuyendo sus funciones entre las Secretarías de Estado, por ejemplo en el proceso de fijar, ajustar o reestructurar tarifas, a sugerencia de CFE . Ésta, además, quedó supeditada técnicamente a los criterios establecidos por la Secretaria de Energía para la ejecución de la planeación (elaborada también por la CFE, pero reservándose la facultad de convocar a particulares en el suministro de energía eléctrica). Con concesiones hasta por 30 años prorrogables, para fines prácticos, indefinidamente.

Por si fuera poco, esa reforma “legalizó” el cargo a CFE de un impuesto por aprovechamiento por los activos que utiliza para prestar el servicio de energía eléctrica. El llamado “Aprovechamiento para Obras de Infraestructura Eléctrica”, que en los hechos representó el retiro del “patrimonio propio” de las empresas públicas del sector eléctrico, se había instituido originalmente (DOF, 31.12.86) como un medio de financiamiento, como parte de los convenios de saneamiento financiero de CFE establecidos en el sexenio de Miguel de la Madrid.

La reforma salinista (1992) desvirtuó aún más dicho impuesto, estableciendo que se podría bonificar a cuenta de los subsidios a los consumidores. Este hecho complicó la contabilidad tanto de CFE como de LyFC.

El mensaje fue claro a partir de entonces, en adelante, sólo con autorización de la Secretaría de Energía, CFE y LyFC (las “suministradoras”) podrían llevar a cabo las obras para la prestación del servicio público. Incluso “cualquier modificación a los programas relativos será sometida a la autorización de la misma (secretaría)”. El documento “Prospectiva del Sector Eléctrico” elaborado por la propia Secretaría, sería la base para determinar inclusive la ampliación o sustitución de capacidad que se requiera para satisfacer la demanda de energía eléctrica del país, y de acuerdo a los proyectos “recomendados” por CFE para cubrir dicha adición o sustitución de capacidad, obligando inclusive a ésta a considerarlos “como si se tratase de proyectos propios de la Comisión”.

Y las “restricciones” de inversión ideadas por la Secretaría se limitaron a mantener la exclusividad para ejecutar proyectos de índole nuclear; o aquellos que por su costo no resultaran atractivos para los inversionistas privados. En cualquier otro caso, previa convocatoria cualquier proyecto podría ser licitado mediante concurso (producción independiente, cogeneración o autoabastecimiento).

Un año más tarde, el 17 de mayo de 1994 (DOF, 19.5.94) este reglamento fue reformado nuevamente para “especificar” los términos de la licitación en el caso de obras de ampliación o de sustitución de capacidad y para deslindar responsabilidades entre la Secretaría y la Comisión, definiendo el contenido de las licitaciones y sus bases, el procedimiento de evaluación, el fallo y el protocolo de convenio resultante, así como los casos y procedimiento de desechamiento de propuestas, así como los recursos de Queja.

Tres años después, el 22 de julio de 1997 (DOF, 25.7.97), se reforma de nueva cuenta el reglamento para introducir los criterios de un “mercado eléctrico”, manipulando el costo total de largo plazo de la energía eléctrica, que queda redefinido en nuevos términos, tomando en consideración inclusive el riesgo financiero, por ejemplo, derivado de “posibles modificaciones del marco regulatorio del sector”.

Por otra parte, se cancela el precepto de aprovechar para la prestación del servicio público de energía eléctrica, la energía que resulte de menor costo para la Comisión y que ofrezca óptima estabilidad, calidad y seguridad del servicio público, delegando en la Secretaría, la responsabilidad administrativa de hacerla cumplir. En la nueva redacción, se indica que "Para la prestación del servicio público de energía eléctrica, se aprovechará la generada por particulares" y remite a los criterios establecidos en el artículo 125 del RLSPEE.

Lo paradójico es que todas las propuestas justifican la existencia de la CRE, e incluso proponen fortalecerla, a pesar de la INCONSTITUCIONALIDAD de su objetivo. En todas las propuestas se plantea, además, como panacea para su desarrollo, otorgar una supuesta autonomía administrativa y financiera a las empresas públicas del sector, CFE y LyFC. Autonomía que como hemos visto, poco a poco se le retiró.

Bajo el esquema “de competencia” establecido poco a poco desde 1992, la autonomía significa simplemente la desintegración de la infraestructura eléctrica del país, por la liquidación del concepto de servicio público y la consecuente quiebra de las empresas públicas.

La propuesta foxista es carente de bases, sin ningún diagnóstico ni claridad en los números, falseando datos y sin concretar una verdadera planeación energética. Se trata de una propuesta economicista con alto contenido de ficción.

El planteamiento incluye una restructuración de la industria basada primeramente en la desintegración de las estructuras verticales de la industria eléctrica nacionalizada, así como la instauración de mecanismos para permitir la venta de electricidad entre los “agentes” (privados) participantes en un Mercado Eléctrico que inclusive ya se está implantando, y que sería el objetivo final de la reforma. Así la privatización sería una etapa, que ocurriría cuando las fuerzas del mercado, así lo determinaran. Por el momento se ensayan los mecanismos de dicho mercado con la participación de los generadores privados y el “órgano comprador” de energía (CFE y LyFC). La siguiente etapa consistiría en establecer el mercado mayorista (para consumidores calificados) y activar los mecanismos de “competencia” entre generadores.

Este sería el detonante para que, en adelante, toda la expansión de la industria eléctrica sea absorbida por los particulares, que constituirían “infinidad” de empresas generadoras. De manera que CFE y LyFC deberán desintegrarse para permitir su manejo como empresas distribuidoras de electricidad. Para la transmisión, la propia reforma foxista plantea la integración de una sola empresa y un control centralizado (separado de CFE y LyFC, por estar orientado a satisfacer los requerimientos de competencia y libre acceso).

Conclusiones

Considerando que las propuestas presentadas hasta el momento por el PRI y el PRD individualmente eluden legislar respondiendo a los principios fundamentales de la Nación Mexicana, Fox aprovechó para plantear una reforma mediante dos opciones: la primera, poco factible, de Reforma Constitucional; y la otra, bastante más asequible, “aceptando” una alternativa de apertura “ sin reforma constitucional ”, sin cuestionar la privatización furtiva vigente.

En ambos casos gana el objetivo subyacente que es garantizar cuando menos la vigencia de los permisos ya otorgados y garantizar los compromisos contraídos con los inversionistas, en espera de modificar la “correlación de votos” en las cámaras, luego de las elecciones del próximo año. Así pues, la disyuntiva real del momento es simplemente Reforma Eléctrica o Privatización Furtiva.

La realidad es que, sólo en materia de electricidad, el ejecutivo, a través de la Secretaría de Energía y la Comisión Reguladora de Energía, haciendo caso omiso del párrafo sexto del artículo 27 constitucional y mediante una aplicación inconstitucional del RLSPEE, ha desvirtuado el servicio público de energía, ampliando el alcance del concepto de autoabastecimiento para permitir la formación de “sociedades de autoabastecimiento” integradas por empresas privadas distribuidas por todo el territorio nacional, que conformarían en sí mismas pequeños sistemas eléctricos privados.

Estos permisos –que por sus características incluso invaden a los de la modalidad PIE–, eluden tramposamente la licitación del proyecto, y escapan a su propia norma al no corresponder a las necesidades reales de desarrollo del sistema eléctrico nacional: son producto del interés y necesidad de los particulares, pero “venden” sus excedentes para el servicio público, complicando así una planeación adecuada de este último. Actualmente hay ya en operación un total de 109 plantas privadas bajo la modalidad de Autoabasto y otras 17 están en la etapa de construcción. En conjunto dichas plantas aportarán cuando menos alrededor de 5,500MW.

Por su parte, los permisos PIE en operación suman solamente 8, pero existen ya otros 7 en construcción para anexar mínimamente otros 7,500MW a la capacidad de generación en manos de particulares.

La puesta en servicio de todas estas plantas, basadas exclusivamente en la combustión de gas natural, representó ya un duro golpe a los costos de operación de CFE, por el pago de capacidad y la volatilidad en el precio de ese combustible, que se repercutió inclusive ya a los usuarios, mediante el decretazo del 8 de febrero del 2002, en el que se determinó la reducción unilateral del subsidio a las tarifas domésticas.

En TODOS los casos, la CRE ha sido el operador del ejecutivo para otorgar los permisos privados existentes en nuestro país, tanto para gas natural como para electricidad. Burlando la Constitución, basándose exclusivamente en la deficiente “legislación secundaria”, esta comisión ha autorizado la venta directa de energía eléctrica entre particulares, en condiciones que además resultan altamente nocivas para el país. A pesar de ello, se prevé otorgarle aún más atribuciones a la CRE.

El camino correcto de la reforma comienza claramente por revocar la reforma de 1992 y las sucesivas, porque con ello la CFE recuperaría gran parte de su potencial de operación, restituyéndosele su papel rector en la planeación estratégica del sector eléctrico. La anulación de esas reformas, de paso, anularía el pago por concepto del llamado aprovechamiento, con lo cual CFE recuperaría además gran parte de su capacidad de financiamiento interno. Para ello había sido diseñado ese concepto en 1986.

El siguiente paso sería elaborar una legislación coherente, una verdadera Ley Reglamentaria del Artículo 27 constitucional en Materia de Energía Eléctrica que ampliara la visión social del servicio público, incluyendo, por ejemplo, la participación organizada de Comisiones Sociales en la Industria Eléctrica, para ejercer el derecho, con voz y voto, a dirigir el funcionamiento de la industria, particularmente sobre asuntos tan delicados como la modificación de la actual estructura tarifaria, injusta y defectuosa.

El problema es complejo, pero vale la pena plantearlo promoviendo en primer lugar la participación social organizada. Por supuesto, el primer paso es detener la privatización furtiva. Con la industria en franco proceso de desnacionalización no es posible dar respuesta suficiente a los problemas que la aquejan, al contrario, éstos se agravarán.

La falsa opción es continuar soslayando la privatización furtiva y consolidar a la CRE, su principal instrumento. Sin embargo, ello convertiría en el mismo acto a la CFE en un organismo burocrático, responsable de un servicio público de concepción meramente asistencial, que nada tiene que ver con la industria eléctrica que hoy hemos construido.

Es necesario abrir de nueva cuenta el debate eléctrico bajo una visión más amplia. El riesgo de una legislación deficiente está latente. Experiencias recientes nos hacen dudar, recordamos en particular que el año pasado, cuando todos pensábamos que el debate sobre los alcances de la llamada Ley indígena era claro, el legislativo nos sorprendió aprobando una ley que ha venido a complicar aún más el escenario político de nuestro País.

Referencias

[1] Emilio Krieger, “En defensa de la Constitución, Violaciones presidenciales a la Carta Magna”, 1994.

[2] “La Electricidad, Informes Presidenciales”. CFE, 1976.

[3] L. Ricardo Elizondo C. “El derecho de la competencia en materia de energía”, en “Regulación del Sector Energético”.

Bibliografía

ANTECEDENTES:

28-08-1940. REGLAMENTO de la Ley de la Industria Eléctrica.
14-01-1942. DECRETO que reforma la Ley de la Industria Eléctrica.
04-10-1945. REGLAMENTO de la Ley de la Industria Eléctrica.

CRE:

10-04-1993. DECRETO por el que se crea la Comisión Reguladora de Energía como un órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Energía, Minas e Industria Paraestatal.
31-10.-1995. LEY de la Comisión Reguladora de Energía.

LSPEE

22-12-1975 LEY del Servicio Público de Energía Eléctrica.
27-12-1983 DECRETO por el que se reforma la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica.
27-12-1989 DECRETO por el que se reforma la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica.
23-12-1992 DECRETO que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica.
25-11-1993 DECRETO que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones del Reglamento Interior de la Secretaría de Energía, Minas e Industria Paraestatal.

RLSPEE

31-05-1993 REGLAMENTO de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica.
19-05-1994 DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Reglamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica.
25-07-1997 DECRETO que reforma el Reglamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica.
24-05-2001 DECRETO por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Reglamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica.

PLANES DE DESARROLLO:

Plan Nacional de Desarrollo Industrial 1979-1982.
Plan Global de Desarrollo 1980-1982.
Plan Nacional de Desarrollo 1983-1988.
Plan Nacional de Energía 1984-1988.
Programa Nacional de Energéticos 1984-1988.
Plan Nacional de Desarrollo 1989-1994.
Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000.
Plan Nacional de Desarrollo 2001-2006.

Otros

DIARIO OFICIAL, lunes 20 de Diciembre de 1993. Decreto de promulgación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.
La Reforma del Sector Eléctrico Mexicano: Recomendaciones de Política Pública. Víctor Carreón y Juan Rosellón. Gestión y Política Pública, Vol. XI Núm. 2, segundo semestre de 2002. CIDE.

David Bahen, astrofísico, egresado de la Universidad de Guanajuato y Universidad Nacional Autónoma de México, investigador en Astrofísica y Cosmología, colaborador de la Revista “Utopías” de la Federación Sindical Mundial, integrante de la Comisión de Energía del FTE, d_bahen@fte-energia.org.

Javier Sáinz . Ingeniero en Comunicaciones y Electrónica, egresado del Instituto Politécnico Nacional, trabajador electricista de Luz y Fuerza del Centro, integrante de la Comisión de Energía del FTE, energia@fte-energia.org.

Hipólito Mejía . Trabajador electricista de Luz y Fuerza del Centro, miembro activo del Sindicato Mexicano de Electricistas, del movimiento 27 de septiembre del SME e integrante de la Comisión de Energía del FTE, polo@fte-energia.org.